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La Corte europea, con deliberazione del 4 giugno (M.R. e L.R. contro Estonia, n. 13420/12, ha considerato inaccettabile il ricorso di una mamma estone e di sua figlia che affermavano che l’Estonia, per motivo delle deliberazioni dei suoi enti giurisdizionali di far ritornare in Italia (Paese di residenza prima del distacco) la figlia, avesse operato in modo non conforme all’articolo 8 della Convenzione che assicura l’osservanza della vita personale e di famiglia.

Secondo la Corte, chiarito che i magistrati nazionali nell’adozione della Convenzione dell’Aja sono obbligati a osservare la Convenzione europea, nel caso specifico non vi era stata nessuna infrazione in quanto i tribunali nazionali avevano esaminato i fattori concreti (senza proseguire automaticamente) e deciso che non esisteva alcun pericolo per il minorenne.

Una tutela, poi, – ha chiarito Strasburgo – è rappresentata dalla condizione che l’Italia ha approvato la Convenzione europea e che, dunque, terrà in considerazione il diritto della mamma ad avere relazioni familiari con la figlia. Contesa Bielorussia-Italia in un episodio di sottrazione: la Cassazione mette fine alla questione.

La Corte di Cassazione, con verdetto del 16 maggio (sesta sezione penale, n. 18711/12, Sentenza n.426) mette fine a un episodio difficile che ha suscitato anni fa molto clamore, che aveva causato una spaccatura nei rapporti tra Italia e Bielorussia e un arresto delle adozioni internazionali. Due consorti, affidatari provvisori di una minore bielorussa per vari anni, avevano scelto di non riconsegnare la bambina all’istituto per minorenni trascurati in cui risiedeva in Bielorussia avendo ottenuto dalla bambina dichiarazioni in merito a violenze e soprusi.

La custodia contro l’intento del responsabile aveva dato vita a un processo penale alla coppia che aveva anche occultato la minore, poi restituita. Il Tribunale di Genova aveva prosciolto i coniugi valutando l’esistenza di una condizione di esigenza putativa, ma la Corte di appello aveva capovolto il verdetto sanzionandoli ad otto mesi.

Questo poiché le tutele date dagli organi bielorussi a quelli italiani sull’assistenza da dare alla bambina al ritorno nello Stato erano state considerate affidabili dall’Italia. Sussistevano dunque soltanto dei dubbi individuali della coppia, non basate su fattori obiettivi. Da qui la sanzione, convalidata in Cassazione.

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L’obiettivo della legge comunitaria è quello di favorire e garantire la cooperazione e la fiducia reciproca tra gli Stati UE, delimitando dentro la sfera comunitaria il valore delle disposizioni di non rientro che si basano sulla Convenzione. Le relazioni tra la Convenzione ed il regolamento. Come detto in precedenza, la Convenzione ha il compito fondamentale di ripristinare lo “status quo ante” presente proprio prima della sottrazione, stabilendo in merito un provvedimento di rientro del minorenne (o di ripristino del diritto di visita). La Convenzione tende difatti al rispetto dei diritti di custodia così come previsti dalle intese tra le parti, dalla legislazione o da una disposizione dello Stato in cui abitualmente risiede il minorenne.

Essa non entra nel merito dei diritti connessi alla responsabilità genitoriale. Difatti, in merito all’art. 19, “Una decisione connessa al rientro del minorenne, emessa con conformità alla attuale Convenzione, non compromette il merito del diritto di custodia”. Diversamente, ad intervenire in ambito di responsabilità genitoriale (inclusi i diritti di affido e visita) sono le normative comunitarie – almeno, per ciò che concerne la pertinenza giurisdizionale, attribuzione ed applicazione delle disposizioni nell’ambito UE.

Le norme processuali da tener presente saranno poi quelle dei singoli Stati membri in cui dovrà prendersi la decisione. Per gli Stati membri poi le normative comunitarie prevalgono su quelle della Convenzione – laddove interessino discipline analoghe (artt. 59, 60 e 62 del regolamento) – e, di conseguenza, nelle circostanze di sottrazione dei minorenni a livello comunitario, laddove si proceda sulla base della Convenzione, questa sarà attuata così come integrata e riformulata dalla normativa comunitaria. Il regolamento vuole inoltre assicurare alle autorità giurisdizionali dello Stato in cui abitualmente risiede il minorenne – prima dell’illegale trasferimento o mancato ritorno – un potere di “ultima parola” rispetto alla circostanza del rientro.

Siffatto giudice viene dunque ritenuto come il giudice naturale ad effettuare delle scelte in quanto considerato come la persona più vicina al contesto familiare e sociale vissuto dal minorenne prima dell’illegale trasferimento. Il fine è senza dubbio è quello di ostacolare i casi di sottrazione non permettendo che lo Stato dell’illegale trasferimento o sottrazione del minorenne possa acquisire giurisdizione così facilmente ed emettere disposizioni che prevedano delle modifiche a vantaggio del genitore “rapitore” nel (già presente) sistema giuridico dell’affido.

Tuttavia, nemmeno la Convenzione è favorevole ad una pratica del genere. In merito a ciò, l’art. 16 della Convenzione stabilisce che “Dopo aver saputo del trasferimento illegale di un minorenne o del suo mancato rientro in merito all'Articolo 3, le Autorità giudiziarie o amministrative dello Stato aderente nel quale il minorenne è stato condotto o è trattenuto, non potranno decidere per quanto concerne i diritti di affido”.

In base a ciò, dunque, ambedue gli atti vogliono impedire l’eventualità per il genitore non affidatario di poter architettare il trasferimento illegale del minorenne verso uno Stato più conveniente (c.d. fenomeno del c.d. forum shopping), potendo poi ottenere disposizioni per sé più vantaggiose dalle autorità giudiziarie di siffatto Stato.

In merito a questo punto di vista, pure il 17° Considerando del regolamento 2201/2003 sembra fondamentale, laddove stabilisce che la Convenzione Aja 1980 continui ad essere attuata, ma con le integrazioni prescritte dall’atto comunitario e che “i giudici dello Stato membro in cui il minorenne è stato condotto o trattenuto illegalmente dovrebbero potersi opporre al suo ritorno in particolari circostanze, con motivate giustificazioni.

Comunque, una tale disposizione dovrebbe poter essere rimpiazzata da una seguente disposizione emanata dai giudici dello Stato membro in cui abitualmente risiede il minorenne prima del suo trasferimento illegale o mancato ritorno. Se la disposizione prevede il ritorno del minorenne, esso dovrebbe presentarsi senza che vi sia il bisogno di fare riferimento a procedure di riconoscimento e applicazione della disposizione nello Stato membro in cui il minorenne è trattenuto”.

Da ciò proviene come effetto che, laddove il giudice del posto in cui il minorenne si trova – in quanto ivi illegalmente condotto – si sia opposto al suo ritorno per una delle circostanze di cui agli articoli 12 e 13 della Convenzione, siffatta disposizione dovrebbe poter essere poi rimpiazzata dai giudici dello Stato in cui vi era la residenza abituale del minorenne prima dell’illegale trasferimento o mancato ritorno.

L’espressione di residenza abituale. Infine, per concludere la questione, è utile precisare il significato di residenza abituale. La considerazione derivata dalla giurisprudenza comunitaria e da quella internazionale è analoga. Per la Corte di Giustizia UE siffatta espressione coincide con “il luogo che evidenzia e dimostra una reale integrazione del minorenne in un contesto sociale e familiare”.

La medesima Corte ha poi evidenziato che per identificare il luogo di integrazione del minorenne si dovranno prendere in considerazione elementi come, per esempio, la durata, le condizioni e i motivi della permanenza del minorenne all’interno di uno Stato membro, il luogo e le circostanze della frequenza scolastica, le competenze linguistiche, i rapporti familiari e sociali del minorenne in uno specifico Stato membro.

In merito a ciò, per dimostrare la residenza abituale del minorenne, le certificazioni di frequenza scolastica, di iscrizione e frequenza ad attività sportive sono fondamentali e di carattere probatorio, di difficile contestazione. Altresì, proprio per mettere da parte eventuali incertezze a livello interpretativo, la medesima Corte di Giustizia ha più volte sostenuto che “la sola presenza fisica del minorenne in uno Stato membro, non può bastare per statuire la residenza abituale del minorenne”.

Infine, la giurisprudenza italiana sulla Convenzione ritiene per residenza abituale “il posto in cui il minorenne solitamente, in maniera stabile e costante, trascorre la sua vita e cresce insieme con la persona che realmente provvede alla sua cura” e dove “trova e identifica il nucleo delle sue unioni affettive che derivano dalla conduzione della sua quotidiana vita relazionale”.

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