studio legale avvocato | tutela del minore | diritto di famiglia

La Corte europea, con deliberazione del 4 giugno (M.R. e L.R. contro Estonia, n. 13420/12, ha considerato inaccettabile il ricorso di una mamma estone e di sua figlia che affermavano che l’Estonia, per motivo delle deliberazioni dei suoi enti giurisdizionali di far ritornare in Italia (Paese di residenza prima del distacco) la figlia, avesse operato in modo non conforme all’articolo 8 della Convenzione che assicura l’osservanza della vita personale e di famiglia.

Secondo la Corte, chiarito che i magistrati nazionali nell’adozione della Convenzione dell’Aja sono obbligati a osservare la Convenzione europea, nel caso specifico non vi era stata nessuna infrazione in quanto i tribunali nazionali avevano esaminato i fattori concreti (senza proseguire automaticamente) e deciso che non esisteva alcun pericolo per il minorenne.

Una tutela, poi, – ha chiarito Strasburgo – è rappresentata dalla condizione che l’Italia ha approvato la Convenzione europea e che, dunque, terrà in considerazione il diritto della mamma ad avere relazioni familiari con la figlia. Contesa Bielorussia-Italia in un episodio di sottrazione: la Cassazione mette fine alla questione.

La Corte di Cassazione, con verdetto del 16 maggio (sesta sezione penale, n. 18711/12, Sentenza n.426) mette fine a un episodio difficile che ha suscitato anni fa molto clamore, che aveva causato una spaccatura nei rapporti tra Italia e Bielorussia e un arresto delle adozioni internazionali. Due consorti, affidatari provvisori di una minore bielorussa per vari anni, avevano scelto di non riconsegnare la bambina all’istituto per minorenni trascurati in cui risiedeva in Bielorussia avendo ottenuto dalla bambina dichiarazioni in merito a violenze e soprusi.

La custodia contro l’intento del responsabile aveva dato vita a un processo penale alla coppia che aveva anche occultato la minore, poi restituita. Il Tribunale di Genova aveva prosciolto i coniugi valutando l’esistenza di una condizione di esigenza putativa, ma la Corte di appello aveva capovolto il verdetto sanzionandoli ad otto mesi.

Questo poiché le tutele date dagli organi bielorussi a quelli italiani sull’assistenza da dare alla bambina al ritorno nello Stato erano state considerate affidabili dall’Italia. Sussistevano dunque soltanto dei dubbi individuali della coppia, non basate su fattori obiettivi. Da qui la sanzione, convalidata in Cassazione.

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avvocato penalista | sottrazione internazionale minorenni

La convenzione ONU sui diritti del bambino del 1989 ratificata in Italia con legge 176 del 1991 prescrive all’art.11: “1. Gli stati membri attuano procedure per impedire i trasferimenti ed i non ritorni illegali di bambini all’estero. 2. A questo proposito, gli stati membri prevedono di stabilire intese bilaterali o multilaterali o anche intese esistenti”.

Tra i mezzi internazionali multilaterali che quindi rientrano nel diritto interno allo scopo di ristabilire la circostanza precedente, quello sinora più usato è la Convenzione sulle questioni civili della sottrazione internazionale di minorenni, stipulata a L’Aja il 25 ottobre 1980, ratificata ed applicata in Italia con legge 15 gennaio 1994, n. 64.

La Convenzione ha come fine la messa in atto di misure adeguate per garantire l’istantaneo ritorno del minorenne nel Paese dal quale è stato sottratto, come pure le misure in grado di assicurare la difesa del diritto di visita, stabilendo per simili finalità un modello processuale che - almeno nelle intenzioni dei Paesi aderenti - avrebbe dovuto presentarsi di facile accesso e molto veloce. Un esito del genere è di grande importanza se considera che la sottrazione risulta per il minorenne una circostanza particolarmente traumatica: un sopruso intrafamiliare che traumatizza la sua regolare crescita sia con riguardo alla sfera psicoemotiva, sia alle sue esperienze relazionali.

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Il centro intorno a cui si muove l’effettiva applicazione della Convenzione è costituito dall’istituzione (artt. 6 e 7 Conv.), in ogni Stato firmatario, di un’autorità centrale – per l’Italia l’Ufficio per la giustizia minorile del Ministero di Grazia e Giustizia (art. 7 l. 64/1994) – il cui ruolo è quello di porre in essere o facilitare l’avvio del procedimento giudiziario del posto in cui si trova il minorenne, oltre che di cercare una riappacificazione amichevole della contesa e di collaborare, mediante scambi di informazioni, con le altre autorità centrali.

La Convenzione stabilisce inoltre, all’art. 29, la facoltà dei soggetti legittimati di convocare in maniera diretta le autorità giudiziarie o amministrative pertinenti in merito alla convenzione. Il requisito di fronte al quale si considera attuabile la Convenzione de L’Aja, secondo quanto prevede l’art. 3, è la “trasgressione dei diritti di custodia attribuiti ad un soggetto, istituzione o ente, in maniera congiunta o individuale, rispetto alla legge dello Stato nel quale il minorenne abitualmente risiedeva subito prima del suo allontanamento”.

Il termine custodia che deriva dalla norma convenzionale prescinde dalla presenza di un titolo giuridico e ritiene l’affido come semplice circostanza fattuale, che include, da una parte, la cura materiale e spirituale del minorenne e dall’altra la facoltà decisionale della sua residenza. Il diritto di custodia non deve quindi provenire per forza da una procedura o da un’intesa, ma pure più facilmente dalla legge, potendo presentarsi, per esempio, per la sola circostanza procreativa.

Ciò che interessa è che esso sia concretamente esercitato all’atto dello spostamento del minorenne o avrebbe potuto esserlo se non fossero capitate siffatte situazioni (art. 3 lett. b). Al fine di garantire maggiormente il rientro del minorenne nel Paese in cui abitualmente risiede, la Convenzione presume delle circostanze tassative di fronte alle quali il giudice del posto in cui si trova il minorenne può impedire il rientro.

Trattasi della circostanza in cui la richiesta di rimpatrio sia inconciliabile con i criteri essenziali dello Stato richiesto (art. 20), oppure si provi che il ricorrente non esercitava realmente il diritto di affido o aveva accettato il mancato rientro (art. 13, lett.a); quando il Giudice prevede nel rientro il concreto rischio che il minorenne sia soggetto a pericoli psico-fisici; quando il minorenne è contrario al rientro ed ha un’età e un livello di maturità tali che sia necessario considerare le sue intenzioni (art. 13, II comma); infine, quando sia già passato un anno dall’illegale spostamento e si provi che il figlio si sia già integrato nel nuovo contesto relazionale (art. 12, II comma). Anche se lo scopo dei Paesi aderenti alla Convenzione de L’Aja fosse l’istituzione di una procedura che assicurasse il ritorno del minorenne in periodi brevi, nella sua applicazione essa si è presentata molto lenta e complicata.

Per questo motivo il consiglio dell’UE nel delineare le linee dell’attuale regolamento in materia di responsabilità genitoriale, ha avuto modo di evidenziare che “il futuro regolamento CEE deve includere le prescrizioni per fare in modo che il giudice del luogo in cui abitualmente risiede il minore, competente prima dell’allontanamento per gli aspetti connessi alla responsabilità genitoriale, conservi le proprie funzioni pure dopo, secondo le forme stabilite dal regolamento” evidenziandosi inoltre “il giudice in cui abitualmente risiede il minore deve poter decidere che dominerà sulla possibile decisione di non ritorno emanata dal giudice del posto in cui si trova il minorenne dopo l’allontanamento, in maniera da garantire il rientro concreto del minorenne”.

La disciplina è dunque stata rivista per gli Stati dell’Unione Europea, come è chiaro, dalla materia presente nel Regolamento del Consiglio Europeo n. 2201/2003 connesso alla competenza, al riconoscimento e all’attuazione delle decisioni in ambito matrimoniale e in tema di responsabilità genitoriale (noto come Bruxelles II bis, sottoscritto il 20 ottobre 2003 ed esecutivo dal 1° marzo 2005) .

Siffatta nuova normativa ed integrativa rispetto alla Convenzione Aja 1980, per quanto concerne gli Stati della comunità europea ed è ancora nello stadio di studio per quanto concerne la sua totale attuazione. In breve si può qui anticipare che il regolamento 2201/2003, come prescritto all’interno del programma, aumenta la competenza nelle decisioni che ineriscono le circostanze di sottrazione da parte del giudice del luogo in cui il minore risiede abitualmente ai sensi dell’art. 10. Altresì qualsiasi procedura di non rientro di un minorenne secondo l’art. 13 della Convenzione de L’Aja del 1980 deve essere, in merito all’art. 11, subito inviato all’autorità giurisdizionale pertinente o all’autorità centrale dello Stato membro in cui il minorenne risiedeva abitualmente.

Quest’ultimo formula una decisione che, anche se in contrasto con quella antecedente, primeggia su di essa, garantendo il rientro del minorenne (art. 11). Il medesimo articolo 11 dell’attuale Regolamento, altresì, delimita le circostanze di applicazione delle normative della Convenzione de L’Aja che consentono il diniego della richiesta di ritorno del minorenne, stabilendo al quarto comma che un’autorità giurisdizionale non possa non prescrivere il rientro del minorenne nel caso in cui si provi che siano stabilite misure idonee per garantire la tutela del minorenne dopo il suo rientro.

Esso prevede, inoltre, che il rientro non possa non essere concesso se il soggetto che lo ha richiesto non ha avuto la possibilità di essere ascoltata. L’obbligo, stabilito dal terzo comma dell’art. 11 all’autorità giudiziaria di emettere la procedura “al più tardi nell’arco di sei settimane dopo aver ottenuto la richiesta” soddisfa i bisogni di maggiore celerità.

Quanto le novità inserite con il Regolamento suddetto realmente assicurino un più efficiente contrasto del reato allontanamento del figlio in trasgressione dei diritti dell’altro genitore non è ancora dato saperlo: ciò che è sicuro è che esso, delimitando di molto le ragioni di non riconoscimento della richiesta, garantendo un procedimento veloce e presumendo, nel caso in cui non sia inopportuno in base all’età o al livello di maturità, l’ascolto del minorenne, garantisce una più grande attenzione per il suo bene, scopo ultimo di tutta la materia.

È importante evidenziare poi che, proprio in merito alla velocità dei procedimenti di attuazione della Convenzione, l’Italia è titolare di un essenziale primato: secondo una ricerca comparata, effettuata nell’anno 1999 da ricercatori dell’Università di Cardiff, il 59% delle richieste trasmesse all’Italia si è conclusa o nel rientro volontario o nel ritorno prescritto dal Giudice, contro il 50% della media di tutti i Paesi. Altresì l’Italia è stata più celere delle medie complessive di 84 giorni per un ritorno volontario, di 107 giorni per un ritorno stabilito dal Giudice e di 150 giorni per un rifiuto da parte del Giudice.

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